A Lei nº 10.520/02 instituiu a
modalidade de licitação denominada pregão e, em seu art. 3º, inc. IV,
determinou que, na fase preparatória do pregão,
“a autoridade competente designará, dentre os
servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e
respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o
recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua
classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao
licitante vencedor”.
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Em rasas linhas, o pregoeiro é o
agente responsável pelo processamento das licitações realizadas pela modalidade
pregão. A ele incumbe a prática de todos os atos relacionados à coordenação do
procedimento licitatório. Os decretos federais que regulamentam o pregão em
suas versões presencial (Decreto nº 3.555/00) e eletrônica (Decreto nº
5.450/05) também apontam as competências do pregoeiro, sempre as relacionando à
condução do procedimento de licitação.
Assim, de acordo com o panorama
normativo que rege a matéria, a rigor, cabe ao pregoeiro atuar na fase externa
do procedimento licitatório, ou seja, conduzir a licitação propriamente dita,
entendida como a fase na qual ocorre a disputa entre os licitantes. Com isso, a
atuação do pregoeiro se inicia apenas com a abertura da sessão de licitação.
Não por outra razão, o Plenário do
Tribunal de Contas da União concluiu no Acórdão nº 2.389/2006, que “o pregoeiro
não pode ser responsabilizado por irregularidade em edital de licitação, já que
sua elaboração não se insere no rol de competências que lhe foram legalmente
atribuídas”.
E, nesse mesmo sentido, a Primeira
Câmara da Corte de Contas federal decidiu, no Acórdão nº 4.848/10, que
“não constitui incumbência obrigatória da CPL, do
pregoeiro ou da autoridade superior realizar pesquisas de preços no mercado e
em outros entes públicos, sendo essa atribuição, tendo em vista a complexidade
dos diversos objetos licitados, dos setores ou pessoas competentes envolvidos
na aquisição do objeto”.
Atente-se, no entanto, que mesmo na
hipótese de o pregoeiro não ter atuado na fase interna da licitação, poderá vir
a ser responsabilizado por falhas verificadas nesses atos. Isso ocorrerá quando
os documentos enviados ao pregoeiro para o processamento da licitação
contiverem falhas e ilegalidades naturalmente perceptíveis ao pregoeiro, haja
vista o conhecimento e discernimento hábeis para tanto que este detenha, mas,
ainda assim, o pregoeiro não represente essas irregularidades à autoridade
superior. Essa constatação poderá ocorrer a qualquer momento, inclusive por
ocasião do julgamento.
E, nesse caso, ainda que a falha não
tenha sido cometida pelo pregoeiro, sua omissão em representar essa
irregularidade à autoridade competente constitui violação ao cumprimento do
dever legal imposto a qualquer servidor público, qual seja, o dever de “levar
as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo ao conhecimento da
autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, ao
conhecimento de outra autoridade competente para apuração”.1
Nesse exato sentido, formou-se a
conclusão adotada pelo Tribunal de Contas da União no julgamento do Acórdão nº
1.729/2015 – 1ª Câmara:
“O pregoeiro não pode ser responsabilizado por
irregularidade em edital de licitação, já que sua elaboração não se insere no
rol de competências que lhe foram legalmente atribuídas. No entanto, imputa-se
responsabilidade a pregoeiro, quando contribui com a prática de atos omissivos
e comissivos, na condução de certame cujo edital contenha cláusulas sabidamente
em desacordo com as leis de licitações públicas, porque compete ao pregoeiro,
na condição de servidor público, caso tenha ciência de manifesta ilegalidade,
recusar-se ao cumprimento do edital e representar à autoridade superior (art.
116, incisos IV, VI e XII e parágrafo único, da Lei 8.112/90)”.
Atente-se, também, que, ainda que a
Lei nº 10.520/02 e os decretos que a regulamentam não arrolem atividades da
fase interna, de planejamento da licitação e contratação, como competências do
pregoeiro, nada impede a delegação dessas atribuições a esse agente. Isso
porque a Lei nº 10.520/02 define normas gerais sobre a modalidade de licitação
denominada pregão. A atribuição de competência para a realização de atos e
etapas do processo de contratação pública decorre da fixação de normas afetas à
organização interna e à distribuição de competências e atribuições de cada
órgão e entidade administrativa.
Daí porque não se entende ilegal que,
no âmbito de determinado órgão ou entidade da Administração Pública, normas
próprias de organização administrativa atribuam ao pregoeiro o dever de atuar
na fase interna do processo administrativo de contratação, realizando a
pesquisa de preços ou mesmo elaborando a minuta do edital e do futuro contrato.2 E,
nesse caso, constada a prática de ato ilícito no cumprimento dessas funções,
decorrente de ação ou omissão, dolosa ou culposa do pregoeiro, incidem as
responsabilidades civil, penal e administrativa sobre o agente.
Diante do exposto, conclui-se que a
responsabilidade do pregoeiro por falhas cometidas na pesquisa de preços poderá
se estabelecer de forma direta, quando a este agente tiver sido delegada a
realização dessa atividade e for constatada ação ou omissão, dolosa ou culposa,
de sua autoria, determinando irregularidade na definição do preço estimado.
Naqueles casos em que o pregoeiro não seja o responsável pela elaboração da
pesquisa, somente será possível atribuir-lhe responsabilidade por eventual
falha na definição do preço estimado se este agente, mesmo tendo condições de
perceber a irregularidade e representá-la à autoridade superior, assim não o
fez.
Nos dois casos, a imputação de
responsabilidade requer, como condição para validade do ato, a realização de
prévio processo administrativo no qual se assegurem os direitos constitucionais
da ampla defesa e do contraditório.
Fonte: Zenite
